Het (verwijzings)hof oordeelt dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking van de geldlening niet bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden eenzelfde (debiteuren)risico te aanvaarden als belanghebbende heeft gedaan. Dat betekent dat de afwaardering van de (regres)vordering niet in aftrek komt op het inkomen uit werk en woning (box 1).
A is enig aandeelhouder van X BV. In 2004 ontving X € 200 000 van een bank ter financiering van de aankoop van een deelneming. A was voor die lening ook hoofdelijk aansprakelijk. De bank bedong als zekerheid een hypotheek van € 200 000 op het woonhuis van A. Tussen A en X is geen overeenkomst opgemaakt. X kon in 2006 niet meer aan haar verplichtingen voldoen. A betaalde in 2007 tegen finale kwijting € 160 000 aan de bank voor de aflossing van de schuld van X. A financierde deze betaling met een privélening van de bank. In zijn IB-aangifte 2007 brengt A de aflossing en financieringskosten én de afwaardering op zijn rekeningcourantvordering op X ten laste van zijn ROW. De inspecteur accepteerde dit niet.
In geschil is of A de aflossing en financieringskosten én de afwaardering van zijn rekeningcourantvordering op X ten laste van zijn ROW kan brengen.
Anders dan de rechtbank beslistte het hof dat geen sprake is van een onzakelijke overeenkomst. Het verschil tussen de betaling aan de bank ad € 160 000 en de waarde van de regresvordering op X komt ten laste van het ROW. De staatssecretaris ging in cassatie. Het hof moet onderzoeken of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid door A is aan te merken als een handeling van een aandeelhouder als zodanig. Voor het antwoord op die vraag is volgens de Hoge Raad beslissend of een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.
A stelt dat er een vergelijkbare derde is. Volgens het verwijzingshof maakt de inspecteur echter aannemelijk dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking van de geldlening niet bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden eenzelfde (debiteuren)risico te aanvaarden. Doorslaggevend hierbij acht het hof de omstandigheid dat de tweede hypotheek mede strekte tot zekerheid voor al hetgeen de vennootschap nu of in de toekomst aan de bank schuldig is. Dit laatste is een essentieel verschil in de voorwaarden. Naar het oordeel van het hof is geen onafhankelijke derde bereid onder deze (door het hof onderstreepte) voorwaarde eenzelfde debiteurenrisico te lopen. Reeds hierom slaagt het beroep van A niet. De overige door de inspecteur aangevoerde punten behoeven daarom geen behandeling meer.
Hof Den Bosch, 25 september 2015, nr. 14/00994