De rechtbank oordeelt dat de boete van € 36.000 wegens (voorwaardelijke) opzet terecht is. Er was duidelijk sprake van een constructie met het oogmerk overdrachtsbelasting te besparen.
X BV kocht in 2007 onroerend zaken. A is (middellijk) enig aandeelhouder en haar bestuurder. Volgens de leveringsakte is sprake van een onvoorwaardelijke levering. Op dezelfde datum is een akte “recht van wederinkoop” opgemaakt, waarin de verkoper zich dit recht voorbehoudt en waaruit blijkt dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. Beide aktes zijn ter registratie aangeboden bij de Belastingdienst. Daarnaast is op dezelfde datum nog een akte opgemaakt, “aanvulling recht van wederinkoop”, waarin onder meer is opgenomen dat het initiatief voor het recht van wederinkoop bij koper ligt. Ruim twee jaar later vindt een teruglevering aan de verkoper plaats. Tien minuten werden de onroerende zaken doorverkocht een stichting voor een hogere koopprijs. De notaris verzoekt als gevolmachtigde van X om teruggaaf van de overdrachtsbelasting ter zake van de eerste levering in verband met het beroep op de ontbindende voorwaarde. Deze wordt verleend, maar na een derdenonderzoek legt de inspecteur een naheffingsaanslag op met een vergrijpboete van € 36.000 (50%).
Matging boete
In geschil is slechts de boete. De inspecteur beroept zich op (voorwaardelijke) opzet. X stelt dat het initiatief bij de notaris lag en dat eventueel opzet van de notaris niet aan haar kan worden toegerekend.
De rechtbank oordeelt dat sprake is van ten minste voorwaardelijke opzet bij X. Daarbij wordt de opzet van A aan X toegerekend. X kan als functioneel dader worden beschouwd op grond van de zogeheten IJzerdraadcriteria (Hoge Raad 23 februari 1954, NJ 1954, 378). Er is volgens de rechtbank duidelijk sprake van een constructie met het oogmerk overdrachtsbelasting te besparen. Daarbij is oorspronkelijk beoogd het tijdstip van de eerste levering naar de toekomst te verplaatsen voor het geval de levering aan een derde niet binnen zes maanden zou plaatsvinden. Los van de vraag of sprake is van opzet bij de notaris, wordt uit de feiten geconcludeerd dat de bestuurder moet hebben begrepen dat sprake was van een situatie waarin te weinig overdrachtsbelasting is betaald dan wel ten onrechte teruggaaf is verzocht. Door het uitvoeren van een aantal specifieke handelingen heeft hij ten minste bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting werd geheven. De rechtbank ziet geen aanleiding de boete te matigen.
Rechtbank Gelderland, 24 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8113