dvocaat-generaal (AG) Niessen concludeert dat de jurisprudentie over onzakelijke leningen ook geldt bij leningen ‘omlaag’.
De heer B bezit 50% van de aandelen in X BV. X houdt 100% van de aandelen in Y BV en Y houdt 67% van de aandelen in meubelhandel Z BV. B verstrekte in januari 2008 een lening van € 131.000 aan X. Dit bedrag werd via Y doorgeleend aan Z. Over de lening was Z 5% rente verschuldigd en zij was niet verplicht op de hoofdsom af te lossen. Y en Z gingen in 2009 failliet. B waardeerde zijn vordering af met € 129.040 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Volgens de inspecteur was sprake van een onzakelijke lening en hij stond de afwaardering van de vordering niet toe. Rechtbank en hof zijn het met de inspecteur eens. B ging in cassatie. Hij betwist niet meer dat de lening onzakelijk was. Hij stelt echter dat de jurisprudentie over onzakelijke leningen niet is toe te passen op een lening ‘omlaag’.
AG Niessen meent dat uit de rechtspraak en de literatuur volkomen helder is, dat de onzakelijke-leningjurisprudentie stoelt op de leer van de zogenoemde totaalwinst. Volgens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever voor de terbeschikkingstellingsregeling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Hieruit volgt dat de onzakelijke-leningjurisprudentie ook geldt voor de terbeschikkingstellingsregeling. Als gevolg van de toepasselijkheid van de totaalwinstgedachte op de onzakelijke lening ‘omlaag’, is de onzakelijke-leningjurisprudentie ook in een dergelijk geval van toepassing. Dit volgt al uit het Zweeds grootmoeder arrest (HR BNB 1978/252), aldus Niessen.
Conclusie advocaat-generaal Niessen, 17 augustus 2017, ECLI:NL:PHR:2017:819
