Volgens de Hoge Raad valt de schadevergoeding die de bv ontving voor schending van haar voorkeursrecht niet in de deelnemingsvrijstelling.
X BV maakt deel uit van een concern dat werkzaam is in de olie- en gasindustrie. Zij houdt de aandelen in Y BV met wie zij is opgenomen in een fiscale eenheid. Y bezat een aandelenbelang van 50% in de vennootschap Z. Q bezat (middellijk) de andere 50%. Y had een voorkeursrecht bij een voorgenomen aandelenverkoop van Z. In oktober 2005 verkocht Q haar belang in Z. Daarbij werd het voorkeursrecht van Y geschonden. Na een hoorzitting bij de rechter in Canada bereikten Y en Q een compromis. Y ontving een zogenoemd Settlement Payment van USD 438.375.000 (bijna € 322 mln) “as part of damages”. Op dit bedrag was volgens de inspecteur de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing.
In geschil is het antwoord op de vraag of de vergoeding van USD 438.375.000 is vrijgesteld als voordeel uit hoofde van een deelneming als bedoeld in art. 13, lid 1, Wet Vpb.
Het hof was het eens met de inspecteur. BV X ging in cassatie. De Hoge Raad overweegt onder meer dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken. Dit heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen. Verder is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. Dat was geen toereikende reden om een deelneming aan te nemen. De Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie van BV X ongegrond.
Hoge Raad, 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2124