Vrijval herinvesteringsreserve door fraus legis

Het hof oordeelt dat sprake was van een vervangingsvoornemen en dat de herinvestering plaats had vóór de belangenwijziging. De inspecteur heeft de herinvesteringsreserve echter terecht aan de winst toegevoegd nu sprake was van fraus legis.

BV X is een beheer- en beleggingsmaatschappij en verhuurt onroerende zaken. In 2009 verkocht zij een pand aan haar directeur-grootaandeelhouder (dga) voor € 1.880.000 en behaalde daarbij een boekwinst van € 1,2 mln. Voor deze boekwinst vormde zij een herinvesteringsreserve (HIR). Eind 2009 sloot X met Q BV een (obligatoire) overeenkomst voor de koop van 18/32ste deel van een bedrijfspand. In januari 2010 verkocht de dga alle aandelen X aan Q. In mei 2010 leverde Q het bedrijfspand aan X. De koopsom is deels voldaan door overname van hypothecaire schulden. Voor het overige bleef X de koopsom schuldig. X boekte de aanschafkosten van dit nieuwe pand af op de HIR. De inspecteur accepteerde de vorming van de HIR niet. Hij betoogt dat geen sprake was van een vervangingsvoornemen en dat sprake was van een samenstel van rechtshandelingen gericht op het omzeilen van art. 12a Wet Vpb.

In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht de HIR heeft toegevoegd aan de belastbare winst.

Volgens het hof maakte X aannemelijk dat bij haar ten tijde van de verkoop van het pand een herinvesteringsvoornemen aanwezig was. Het exploiteren van onroerende zaken behoorde tot haar feitelijke werkzaamheden en er was geen sprake van staking van haar bedrijfsactiviteiten na die verkoop. Verder is X voorafgaand aan de aandelenoverdracht overgegaan tot herinvestering. De inspecteur maakte niet aannemelijk dat sprake was van een belangenwijziging vóór de obligatoire overeenkomst eind 2009 (art.12a Vpb). Wel is het hof het eens met de inspecteur dat sprake was van fraus legis. De aanwending van de HIR heeft vanuit materieel oogpunt plaatsgevonden door de nieuwe aandeelhouder Q, met als doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen het voorkomen van een toevoeging van de HIR aan de winst van X. Tussen de herinvestering en de (mondeling overeengekomen) belangenwijziging zat een tijdspanne van maximaal negen dagen. Het hof is van oordeel dat hiermee sprake is van een situatie welke gelijk moet worden gesteld met een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat de herinvestering juist voor de wijziging in het belang in die belastingplichtige heeft plaatsgevonden.

Hof Den Bosch, 28 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1715