De Hoge Raad komt terug van zijn oordeel in een eerder arrest; het vormen van een herinvesteringsreserve is ook mogelijk voor een voordeel als gevolg van de gedeeltelijke onttrekking van een bedrijfsmiddel.
X BV verkocht in 2005 een aantal verhuurde woningen aan haar directeur-grootaandeelhouder (dga) en aan de kinderen van de dga. Bij een boekenonderzoek in 2009 constateerde de inspecteur dat die panden tegen een onzakelijke prijs waren verkocht. De inspecteur legde een navorderingsaanslag op. Hij stelt dat sprake was van een uitdeling van winst. Het verschil tussen de overeengekomen prijs en de zakelijke prijs rekende hij tot de winst. X stelt onder meer dat zij het bedrag van de winstuitdeling mag toevoegen aan een herinvesteringsreserve (hir).
Het hof oordeelde in deze zaak dat de inspecteur de waarden in het economische verkeer van de panden aannemelijk had gemaakt. De overeengekomen prijzen waren niet zakelijk en het verschil vormde een uitdeling van winst. Het bedrag van die uitdeling kan niet aan een hir worden toegevoegd. Dit, omdat op het moment van het vervreemden van de panden de bedoeling bestond de dga en zijn kinderen te bevoordelen. Deze bevoordelingsbedoeling alsmede de daarmee verband houdende vermogensverschuiving sluiten het bestaan van een voornemen tot herinvesteren uit.
De Hoge Raad is het niet eens met het hof voor wat betreft de hir-mogelijkheid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de aanwending van de opbrengst bij vervreemding van een bedrijfsmiddel een aanwijzing kan vormen omtrent het bestaan van een voornemen tot herinvestering, maar bij de beoordeling daarvan niet bepalend is. Ook als de in het kader van de vervreemding verkregen middelen niet langer voor herinvestering beschikbaar zijn, kunnen er derhalve overigens aanwijzingen bestaan dat wel degelijk een voornemen tot herinvestering (uit andere middelen) aanwezig is. Het hof kon dus aan de constatering van een bedoeling om met de vervreemding van de panden de dga en zijn kinderen te bevoordelen en van de daarmee verband houdende vermogensverschuiving niet zonder meer de gevolgtrekking verbinden dat bij X geen sprake was van een voornemen tot herinvestering. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat als in de vervreemding van een bedrijfsmiddel een uitdeling van winst besloten ligt, voor de bepaling van de winst de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van het bedrijfsmiddel. De belastingheffing gaat in dat geval uit van die waarde. Met art. 3.54 Wet IB is beoogd aan het vervangen van bedrijfsmiddelen het bezwaar van belastingheffing over de stille reserves die in de oude bedrijfsmiddelen schuilen te voorkomen. Het ligt voor de hand om ook voor het begrip ‘opbrengst’ in art. 3.54, lid 1 uit te gaan van die hogere waarde. Ook een fiscaal in aanmerking te nemen voordeel als gevolg van de gedeeltelijke onttrekking van een bedrijfsmiddel moet worden aangemerkt als een opbrengst in de zin van art. 3.54, lid 1. In zoverre komt de Hoge Raad terug van het arrest van 18 maart 1970 (BNB 1970/93). De Hoge Raad verwijst de zaak voor een onderzoek naar de vraag of sprake is van een voornemen tot herinvestering.
Hoge Raad, 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2080
